TÍTULO XIV
DEL DOLO Y LA CONTUMACIA
107. No se trata aquí del engaño bueno, que es cierta y laudable habilidad que alguien usa para repeler los fraudes o las injusticias, o contra los ladrones públicos o los enemigos. L. 1. §. 2. ff. de Dolo mal. L. 2. tit. 16. p. 7., el cual es permitido a cualquiera para proteger su derecho. L. 19. §. 3. ff. de Negot. gestis, principalmente en una guerra justa, lo cual se llama ardid o estratagema. Acerca de este dolo y habilidad debe entenderse lo que se dice comúnmente, a saber, que en los contratos
es lícito a quienes los celebran engañarse mutuamente L. 16. §. 4. ff. de Minor. Tratamos aquí, pues, del dolo malo, que es la astucia, falacia o maquinación utilizada para envolver o burlar a otro, cuando se simula algo y se hace otra cosa. L. 1. §. 1. ff. de Dol. mal., y, como lo explica Glossa ibid, la astucia se comete callando o disimulando; la falacia, mintiendo; la maquinación, por arte de las palabras L. 1. tit. 16. p. 7. Aunque en la presente rúbrica se trata del dolo que va unido a la contumacia, puesto que en el derecho se tratan varias cuestiones acerca del dolo, diremos algo de su sentido más amplio. El dolo, proviene de la malicia de otro, en lo cual difiere del error y de la ignorancia, que acontecen en forma natural.
El dolo también se comete con la intención de engañar, en lo que difiere de la culpa, que se comete abiertamente, sin tal intención. El dolo se divide en verdadero y presunto. Verdadero se dice cuando consta por propia confesión o por otros indudables indicios que esta falacia ha sido empleada conscientemente. L. 6. C. de Dol. mal. Presunto, cuando aparecen persistentes, pero no manifiestos indicios de esta falacia. De éste excusa
una justa causa, no así del dolo verdadero. L. 2. C. Si minor se major. Contra él, es restituido el menor, no así contra el dolo verdadero. L. 9. §.2. ff. de Minor. El dolo presunto puede perdonarse después, no así el verdadero. L. 27. §. 3. ff. de Pactis. El verdadero basta para la condenación del demandado, no así el presunto, como acontece
regularmente. Menochio de Praesumpt. lib. 5. praes. 30.
108. El dolo también, uno es antecedente y otro incidente o concomitante. Antecedente es el que da causa al contrato, por lo tanto mueve para celebrarlo, de tal modo que si éste faltara, no se haría el contrato. El incidente o concomitante es el que cae en el contrato, de tal manera que quien lo padeció, aunque hubiera faltado aquél, habría contratado. El dolo antecedente, pues, o que da causa al contrato, sea éste de buena fe o de estricto derecho, si atañe a la sustancia de la cosa, v. g., si alguien, llevado por este dolo, compra un vidrio en lugar de una joya, o latón en lugar de oro, o algo semejante, anula el contrato, ya que tal dolo provoca un error que quita el consentimiento, el cual es de la esencia del contrato. L. 15. ff. de Jurisd. L. 9. C. de Juris, et fact. ignor. Y entonces no es necesario ningún otro remedio más que declarar la nulidad de ese contrato, que fue inducido por el dolo. Otra cosa es si el dolo afecta una cualidad o una circunstancia accidental del contrato, porque al no quitar el consentimiento acerca de la substancia de éste, ciertamente vale por derecho natural, más aún, también por mero derecho positivo; o como suele decirse, vale de pleno derecho, al menos cuando el contrato es de estricto derecho. §. 1. Inst. de Exception. L. 5. C. de Inutilib. stipulat. Sánchez de Matrim. lib. 7. D. 18. n. 18. Igualmente vale el contrato de buena fe, cuando el dolo fue cometido por otro y no por el contratante, v. g., por un corredor. L. 2. C. de Proxenet. Molina de Just et jur. tr. 2. D. 352. n. 7., porque hay un consentimiento substancial, y el contratante no hizo ninguna injusticia al engañado. Sin embargo, éste tiene la acción del dolo contra el tercero que engañó, pero no para rescindir el contrato. Pero si fue cometido por el contratante un dolo que da causa a un contrato de buena fe, aunque no verse sobre la sustancia del contrato, sostienen que el contrato es inválido Molina de Just et jur. tr. 2. D. 259. n. 6. et D. 352. Picardo in §. 28. Inst. de Action. q. 9. et alii. Pero como ese contrato es válido por derecho natural, y debemos hacer concordar el derecho positivo con el natural, cuando no consta claramente acerca de la discordancia, Text. in c. 29. de Elect. in 6. donde dice: Siendo conveniente concordar los derechos con los derechos, por lo mismo, debe decirse que ese contrato también es válido por el derecho positivo, aunque se hace rescindible. Esto se prueba ex L. 5. C. de Rescind. vendit., donde una venta, que es un contrato de buena fe, si fue hecha con dolo, se manda que se rescinda; de lo que se infiere claramente que es válida, ya que no puede rescindirse una venta que es inválida. Y aunque en L. 7. ff. de Dolo. L. 1. C. de Rescind. vendit. L. 3. §. 3. ff. Pro Socio, se diga que estos contratos son inválidos, no debe entenderse de una nulidad total, sino sólo de una invalidación en cuanto al efecto. Así lo sostienen Lugo de Just.
108. El dolo también, uno es antecedente y otro incidente o concomitante. Antecedente es el que da causa al contrato, por lo tanto mueve para celebrarlo, de tal modo que si éste faltara, no se haría el contrato. El incidente o concomitante es el que cae en el contrato, de tal manera que quien lo padeció, aunque hubiera faltado aquél, habría contratado. El dolo antecedente, pues, o que da causa al contrato, sea éste de buena fe o de estricto derecho, si atañe a la sustancia de la cosa, v. g., si alguien, llevado por este dolo, compra un vidrio en lugar de una joya, o latón en lugar de oro, o algo semejante, anula el contrato, ya que tal dolo provoca un error que quita el consentimiento, el cual es de la esencia del contrato. L. 15. ff. de Jurisd. L. 9. C. de Juris, et fact. ignor. Y entonces no es necesario ningún otro remedio más que declarar la nulidad de ese contrato, que fue inducido por el dolo. Otra cosa es si el dolo afecta una cualidad o una circunstancia accidental del contrato, porque al no quitar el consentimiento acerca de la substancia de éste, ciertamente vale por derecho natural, más aún, también por mero derecho positivo; o como suele decirse, vale de pleno derecho, al menos cuando el contrato es de estricto derecho. §. 1. Inst. de Exception. L. 5. C. de Inutilib. stipulat. Sánchez de Matrim. lib. 7. D. 18. n. 18. Igualmente vale el contrato de buena fe, cuando el dolo fue cometido por otro y no por el contratante, v. g., por un corredor. L. 2. C. de Proxenet. Molina de Just et jur. tr. 2. D. 352. n. 7., porque hay un consentimiento substancial, y el contratante no hizo ninguna injusticia al engañado. Sin embargo, éste tiene la acción del dolo contra el tercero que engañó, pero no para rescindir el contrato. Pero si fue cometido por el contratante un dolo que da causa a un contrato de buena fe, aunque no verse sobre la sustancia del contrato, sostienen que el contrato es inválido Molina de Just et jur. tr. 2. D. 259. n. 6. et D. 352. Picardo in §. 28. Inst. de Action. q. 9. et alii. Pero como ese contrato es válido por derecho natural, y debemos hacer concordar el derecho positivo con el natural, cuando no consta claramente acerca de la discordancia, Text. in c. 29. de Elect. in 6. donde dice: Siendo conveniente concordar los derechos con los derechos, por lo mismo, debe decirse que ese contrato también es válido por el derecho positivo, aunque se hace rescindible. Esto se prueba ex L. 5. C. de Rescind. vendit., donde una venta, que es un contrato de buena fe, si fue hecha con dolo, se manda que se rescinda; de lo que se infiere claramente que es válida, ya que no puede rescindirse una venta que es inválida. Y aunque en L. 7. ff. de Dolo. L. 1. C. de Rescind. vendit. L. 3. §. 3. ff. Pro Socio, se diga que estos contratos son inválidos, no debe entenderse de una nulidad total, sino sólo de una invalidación en cuanto al efecto. Así lo sostienen Lugo de Just.
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