es quando un ome da a otro su cosa en guarda, fiandose en el, e tomó este nome de peño, que quiere tanto decir, como poner de mano en guarda de otro lo que quiere condessar. Difiere del mutuo porque en éste se transfiere el dominio, siendo lo contrario en el depósito, ya que dominio y posesión permanecen en manos del depositante. L. 17. §. 1. ff. h. t. L. 2. tit. 3. p. 5. y el depositario lo posee en nombre del depositante. Si se confía una cosa fungible con la expresa licencia de usarla, será mutuo, pero si esta licencia no se le da al depositario acerca de una cosa no fungible sera comodato. L. 14. l. 16. §. 1. l. 29. ff. h. t. Del comodato y del precario difiere en que en éstos se transfiere el uso, no así en el depósito. De la prenda en que ésta se da en garantía de seguridad, en cambio el depósito se da para custodiarlo. Del arriendo y de los contratos innominados en que en éstos se da paga, pero no en el depósito. L. 2. tit. 3. p. 5. Y aunque el depósito no admita paga, sin embargo no excluye los honorarios que como se den por benevolencia, no cambian la naturaleza del contrato gratuito. Arg. L. 1. §. 24. ff. de Vi bonor. raptor. L. 6. Mandat. Si por la custodia se recibe paga que sea dinero, será depósito irregular que tiene mezclada la locación. L. 1. §. 8. ff. h. t. Si la paga no sea en dinero, pasa a contrato innominado. L. 1. §. 9. ff. h. t. 1. 2. tit. 3. p. 5. Si el dinero se da en número no definido ni designado, se considera mutuo. Y así el que lo recibe solamente está obligado a pagar otro tanto en cantidad. L. 31. V. Idem juris. ff. Locat. Pero si los bienes del depositario le fueren subastados, porque no tenga dónde pagar a los acreedores, no subsistiendo la cosa depositada, el depositante se prefiere a todos, porque retiene el dominio in re, que es más fuerte que el derecho de los demás acreedores, aun el de la esposa. L. 7. §. 2. ff. h. t. l. fin. tit. 3. p. 5. Lo mismo, por igual razón, se hace en el precario, el comodato y la locación. Si la cosa depositada perece, ningún privilegio especial tiene en el concurso el depositante. Arg. L. 7. §. fin. ff. h. t.
137. El depósito es doble, y uno se llama secuestro, y el otro en especial depósito. El secuestro se da cuando la cosa litigiosa por dos o más contendientes, es puesta en manos de algún tercero para que la custodie durante el litigio y, una vez terminado éste, la entregue al ganador. L. 6. 1. 17. ff. h. t. 1. 110. ff. de V. S. El depósito se da específicamente cuando la cosa no litigiosa se entrega por uno o más, o la litigiosa a lo menos por uno es entregada para su custodia. L. 1. §. 44. ff. h. t. Uno es voluntario que se contrae por mera confianza. Otro es necesario o de compasión, es decir, cuando amenaza inminente peligro, o la necesidad de incendio, ruina o naufragio. L. §. 1. et 2 et 3. ff. h. t. El que recusa restituir este depósito necesario comete mayor perfidia, ya que el depositante es digno de mayor conmiseración, y, por tanto, doblemente es condenado. El que recusa restituir el voluntario, es condenado simplemente. L. 1. §. 1. et 4. ff. h. t. l. 1. tit. 3. p. 5. Todos los géneros de depósitos se contienen bajo tres miembros in L. 1. tit. 3. p. 5. Luego para que se constituya el depósito, no basta que la cosa sea encomendada, sino qué es necesario que sea entregada, puesto que es contrato que se lleva a cabo con la cosa, §. 3. Inst. quibus. mod. re contrah. oblig., y debe existir el consentimiento de ambos. Y no será depósito si la cosa se deja en la casa de Ticio, sabiéndolo él y consintiéndolo. Sin embargo, si se entrega la cosa a la custodia de alguien, y él se calla, se considera que consiente y, por lo tanto, está obligado al depósito. Arg. L. 9. §. fin. ff. de Jur. det. Gómez 3. Var. cap. 7. n. 2. Molina de Just. et Jur. tr. 2. D. 522.
138. Todas las cosas que caen bajo custodia pueden depositarse y frecuentemente las cosas muebles se depositan, sin embargo pueden depositarse las inmuebles como se deduce ex l. 3. §. fin. ff. de Adq. posses, y más claramente ex l. 2. tit. 2. p. 5. donde dice: En guarda, é en condesijo, pueden ser dadas las cosas de qual manera quier que sean. Mas propiamente usan á dar mas en condesijo las cosas muebles, que las otras. La cosa ajena también puede ser depositada. Por tanto, si el ladrón deposita la cosa robada en manos de alguien que no sea el dueño de esa cosa, tiene la acción del depósito para que se le restituya. L. 7. §. 39. ff. h. t. Aunque en el comodato vengan accesorios de la cosa entregada que no se expresan. L. 5. §. 13. ff. Comm. , porque el comodato cede en provecho del que lo recibe. Pero en el depósito, si la cosa accesoria no se expresa, no se considera depositada. L. 1. §. 5. ff. h. t. donde dice: Las cosas que se añaden a las cosas depositadas, no se depositan, v. gr. si un hombre vestido se deposita, la veste no es depositada, ni se deposita un caballo con cabestro, porque el solo caballo es depositado. Porque como el depositario no saque provecho de la cosa depositada, no debe soportar una carga sobre la cosa, si antes no se expresó en el convenio. Sin embargo, cuando se devuelve la cosa depositada, ha de ser restituida con todos sus integrantes. L. 1. §. 24. ff. h. t. Si se deposita un cofre o un arca sellada, se consideran depositadas las cosas en ellos incluídas, aunque el depositario ignore qué haya allí dentro, puesto que por la intención de los contratantes se atiende más al contenido que al continente. L. 1. §. 41. ff.