203. La fianza (fideiussio) se llama así por provenir de fe y mandato porque el fiador manda que el otro esté seguro de su fe. L. 75. §. 6. ff. de V. O. También se llama intercesión y es un contrato en el cual alguien promete que él pagará lo que otro debe como deudor principal, si éste no paga. L. 1. tit. 12. p. 5. allí dice: Fiador tanto quiere decir, como ome que da su fe, e promete a otro de dar, o de facer alguna cosa por mandado, o por ruego de aquel que le mete en la fiadura. El que promete y recibe en sí la obligación ajena se dice fiador, garante o aval, porque promete por otro. Y en esto difiere del co-demandado o corresponsable de una deuda, porque éste promete principalmente y por sí. También difiere del mandatario, porque el mandatario se obliga en su propio nombre y precede a la obligación principal. El fiador regularmente sigue a la obligación principal. También difiere del constitutor, porque éste no necesariamente se obliga por otro como el fiador, pero puede constituirse en responsable y dar palabra por lo que otro, o él mismo debe. También difiere del expromisor, porque éste recibe en sí la obligación ajena de modo que libera al reo principal, y se hace renovación de la obligación. El fiador, en cambio, queda obligado juntamente con el principal. L. 1. tit. 12. p. 5. En el derecho civil la fianza era una especie de estipulación, que requería cierta forma de palabras. L. 8. ff. h. t. l. 12. C. eod. l. 6. tit. 12. p. 5. Y en esto difiere del mandato, porque el mandato se constituye por el simple consentimiento y entre ausentes. Pero en el derecho canónico, c. 1. de Pact. y en el español, L. 2. tit. 6. lib. 5. R. C. no es necesaria ninguna estipulación para la fianza, sino que puede hacerse de cualquier modo. Y así lo defiende Gregorio López en l. 6. tit. 12. p. 5. V. Diciendole. Así pues la fianza es judicial, y propiamente se llama satisdación, por la cual alguien en juicio se constituye fiador. Y si el fiador garantiza presentarse a juicio se le llama Fiador de la haz, que sólo se obliga a restituir al reo a la cárcel o presentarlo al juez. Si le compete pagar lo juzgado, se le llama De juzgado y sentenciado. Otra es extrajudicial, principalmente la que se tiene fuera de un juicio y principalmente en los contratos, lo cual si es establecido por la ley o por mandato del magistrado, se llama necesaria. L. 13. ff. de Usufruct. Si se hace sin esta necesidad, se llama voluntaria. Si el fiador se obliga simplemente a pagar lo debido, es fianza simple. Si se obliga al residuo, es decir al caso en el que el acreedor no pueda pagar el adeudo íntegro, se llama fianza de indeminidad, o de sacar a paz y a salvo. Además, la fianza se dice principal, cuando se obliga por el principal deudor; otra se dice sucedánea, cuando da fianza por un fiador. L. 8. §. fin. h. t, de modo que es fiador de fiador, y más aún algunas veces alguien se hace fiador de tal modo que toma para sí la obligación del principal deudor, haciéndose así deudor principal del fiador, y se dice que está obligado in solidum o de mancomún. Y entonces está en la elección del acreedor pedir el adeudo al fiador sin hacerlo al deudor. Si el fiador puede pagar fácilmente y tiene tantos bienes que el acreedor puede estar seguro, se llama fianza idónea; y es no idónea si el fiador no puede pagar fácilmente por ser dado a los pleitos, o porque no tiene suficientes bienes para pagar la deuda. Por lo tanto, en España, se requiere que los fiadores sean: legos, llanos y abonados. L. 8. tit. 10. lib. 9. R. C. l. 4. tit. 20. lib. 8. R. Ind. En la vía ejecutiva para que el condenado no vaya a ser encarcelado, debe dar fiador de evicción o de saneamiento. L. 19. tit. 21. lib. R. C. et ibid. Acevedo ex. n. 53.
204. Pueden aceptar fiadores todos aquellos que pueden recibir promesas o contratos. L. 1. tit. 12. p. 5. Igualmente, pueden dar fianza los que pueden obligarse, a no ser que de modo especial les esté prohibido. L. 1. tit. 12. p. 5. Lo tienen prohibido: 1o. - Los locos y los infantes, 2o. - Los pupilos sin la autoridad del tutor. Los siervos a no ser que den fianza por mandato del señor, o de una cosa de su peculio. L. 19. l. 20. ff. h. t. l. 2. tit. 12. p. 5. El menor que tiene curador no puede dar fianza sin su autoridad. Si carece de curador, se obliga a la fianza, pero si es dañado, se es restituído; más aún, aunque haya dado fianza con la autoridad del curador, es restituído in integrum si es dañado. Molina de Just. tr. 2. D. 540. n. 25. Gómez 2. Var. cap. 13. n. 19. 3.- El religioso sin el consentimiento del prelado, o de la mayor parte del cabildo, en las religiones en las cuales se procede capitularmente; pero en las otras se requiere la licencia del superior. c. 4. h. t. c. 2. de Solut. l. 2. tit. 12. p. 5. De otro modo, la fianza es nula. Y no está obligado ni el religioso, ni el monasterio, a no ser en cuanto haya recibido útilidad. Molina de Just. tr. 2. D. 540.