una prohibición de esta clase proceda del derecho humano, puede consecuentemente abrogarse por la costumbre contraria c. fin. de Consuet. máxime inmemorial, la cual generalmente se equipara al privilegio, c. 26. de V. S. , lo que principalmente
tiene lugar en España y en las Indias, donde tal costumbre es corroborada y aprobada por nuestro derecho regio in L. 13. tit. 8. lib. 5. R. C. , y en otras reales cédulas. Así Solorzano. Polit. Ind. lib. 4. c. 10 & de Jur. Ind., González y otros españoles. Y consintiéndolo el Pontífice y otros prelados eclesiásticos, se hace sin ofensa de nadie. Harán muy bien los clérigos, si no abusan de esta licencia disponiendo de estas cosas para usos profanos, lo que en absoluto pueden hacer, sino mejor para usos píos como resuelve cristianamente
Gregorio López in L. 53. tit. 6. p. 1. Sin embargo, esta costumbre se halla extendida sólo a los clérigos, no a los obispos. Finalmente, en España, pueden hacer testamento los condenados
a muerte, tanto natural como civil, v. gr. a la deportación, o a galeras. L. 4. Taur. l. 3. tit. 4. lib. 5. R. C. También los hijos de familia, si tienen la legítima edad, pueden hacer testamento, aun sin el consentimiento de sus padres. L. 5. Taur. l. 4. tit. 4. lib. 5. R. C. También la esposa puede testar sin el consentimiento del marido. Espinosa in Spec. Testam. Glossa Rubr. 5. p. n. 8.
241. Con frecuencia sucede que, apremiando el peligro de muerte, o por otra causa, alguien no puede, o no quiere hacer el testamento por sí mismo, y encomienda su hechura a otro. Y a este tal se le llama comisario. El documento en el que se da esta comisión, se llama: Poder para testar. En él debe de intervenir la misma formalidad que en el testamento. L. 39. Taur. l. 13. tit. 4. lib. 5. R. C. El comisario, pues, no puede nombrar heredero, ni desheredar al hijo del difunto, ni substituir al heredero, ni dar tutor al hijo del testador, a no ser que se le conceda una facultad especial por el mismo encomendante. Pero ciertamente el comitente mismo debe nombrar al heredero. L. 31. Taur. l. 6. tit. 4. lib. 5. R. C. Y si el difunto encomendó ya el hacer el testamento, entonces el comisario pagará las deudas del difunto, destinará la quinta parte de sus bienes para el alma del difunto y el resto lo dejará para los que les toque por intestado. L. 32. Taur. l. 6. tit. 4. lib. 5. Después el comisario debe hacer el testamento dentro de cuatro meses, si estaba presente en el lugar donde se le concedió esta facultad, o dentro de seis meses, si estaba ausente. L. 33. Taur. Los comitentes pueden, sin duda, renunciar a esta ley y consecuentemente prorrogar este tiempo. Pero terminado el tiempo designado por la ley, o por el difunto, los bienes del mismo difunto pasan a los que les toca por intestado. L. 33. Taur. l. 8. tit. 4. lib. 5. R. C. Y no puede el comisario revocar el testamento, si alguno hubiere hecho el difunto, a no ser que le hubiere sido dada facultad especial por el mismo testador. L. 34. Taur. l. 8. tit. 4. lib. 5. R. C. Además no puede el comisario revocar el testamento que ya hizo, aunque él se hubiere reservado esta facultad para sí. Ni puede tampoco añadir algún codicilo aunque sea para causas pías. L. 35. Taur. l. 9. tit. 4. lib. 5. R. C. Si se designan varios comisarios colectivamente, deben concurrir todos a la hechura del testamento y quedar a la determinación de la mayor parte. Y si de otro modo no se puede, se dirimirá la controversia mediante sorteo. L. 38. Taur.
242. Al hacer un testamento se atiende principalmente a la institución del heredero, ya que esta es la parte principal y como la cabeza del testamento, y sin la cual el testamento no subsiste. L. 3. ff. de His quae in testam. delent. §. 34. Inst. de Legatis. Pueden ser nombrados herederos el laico, el clérigo, el religioso, la iglesia, la universidad, el monasterio, y todos los que no lo tienen especialmente prohibido. También al mismo Dios y a sus santos se les puede dejar la herencia para que se gaste en su culto. L. 1. §. 5. ad Leg. falcid. L. 2. tit. 3. p. 6. Los herederos, unos son voluntarios, es decir, para nombrar a los cuales no se está obligado por ningún derecho, sino que son nombrados por la propia voluntad; otros son necesarios, es decir, los que necesariamente son herederos. Sin embargo esta necesidad viene o de parte de los herederos, porque necesariamente deban recibir herencia, como los siervos; o de parte de los testadores, ya que éstos deben nombrar necesariamente tales herederos. Así los ascendientes deben nombrar herederos a sus hijos, si no se da una justa causa para desheredarlos, al grado que si se les excluye del todo, o se omiten en silencio, el testamento es inválido. Porque todos los descendientes, que no son precedidos por otros, son herederos necesarios de sus ascendientes. Pero aunque los predichos herederos se digan necesarios, en el sentido explicado, sin embargo, no son necesarios de modo que absolutamente deban recibir herencia como los siervos, sino que pueden renunciar a la herencia y en esto se distinguen de los siervos instituidos: que los siervos de esta clase carecen del beneficio de renunciar. Y por lo tanto, los hijos y otros descendientes no distinguidos, más bien se llaman herederos suyos
241. Con frecuencia sucede que, apremiando el peligro de muerte, o por otra causa, alguien no puede, o no quiere hacer el testamento por sí mismo, y encomienda su hechura a otro. Y a este tal se le llama comisario. El documento en el que se da esta comisión, se llama: Poder para testar. En él debe de intervenir la misma formalidad que en el testamento. L. 39. Taur. l. 13. tit. 4. lib. 5. R. C. El comisario, pues, no puede nombrar heredero, ni desheredar al hijo del difunto, ni substituir al heredero, ni dar tutor al hijo del testador, a no ser que se le conceda una facultad especial por el mismo encomendante. Pero ciertamente el comitente mismo debe nombrar al heredero. L. 31. Taur. l. 6. tit. 4. lib. 5. R. C. Y si el difunto encomendó ya el hacer el testamento, entonces el comisario pagará las deudas del difunto, destinará la quinta parte de sus bienes para el alma del difunto y el resto lo dejará para los que les toque por intestado. L. 32. Taur. l. 6. tit. 4. lib. 5. Después el comisario debe hacer el testamento dentro de cuatro meses, si estaba presente en el lugar donde se le concedió esta facultad, o dentro de seis meses, si estaba ausente. L. 33. Taur. Los comitentes pueden, sin duda, renunciar a esta ley y consecuentemente prorrogar este tiempo. Pero terminado el tiempo designado por la ley, o por el difunto, los bienes del mismo difunto pasan a los que les toca por intestado. L. 33. Taur. l. 8. tit. 4. lib. 5. R. C. Y no puede el comisario revocar el testamento, si alguno hubiere hecho el difunto, a no ser que le hubiere sido dada facultad especial por el mismo testador. L. 34. Taur. l. 8. tit. 4. lib. 5. R. C. Además no puede el comisario revocar el testamento que ya hizo, aunque él se hubiere reservado esta facultad para sí. Ni puede tampoco añadir algún codicilo aunque sea para causas pías. L. 35. Taur. l. 9. tit. 4. lib. 5. R. C. Si se designan varios comisarios colectivamente, deben concurrir todos a la hechura del testamento y quedar a la determinación de la mayor parte. Y si de otro modo no se puede, se dirimirá la controversia mediante sorteo. L. 38. Taur.
242. Al hacer un testamento se atiende principalmente a la institución del heredero, ya que esta es la parte principal y como la cabeza del testamento, y sin la cual el testamento no subsiste. L. 3. ff. de His quae in testam. delent. §. 34. Inst. de Legatis. Pueden ser nombrados herederos el laico, el clérigo, el religioso, la iglesia, la universidad, el monasterio, y todos los que no lo tienen especialmente prohibido. También al mismo Dios y a sus santos se les puede dejar la herencia para que se gaste en su culto. L. 1. §. 5. ad Leg. falcid. L. 2. tit. 3. p. 6. Los herederos, unos son voluntarios, es decir, para nombrar a los cuales no se está obligado por ningún derecho, sino que son nombrados por la propia voluntad; otros son necesarios, es decir, los que necesariamente son herederos. Sin embargo esta necesidad viene o de parte de los herederos, porque necesariamente deban recibir herencia, como los siervos; o de parte de los testadores, ya que éstos deben nombrar necesariamente tales herederos. Así los ascendientes deben nombrar herederos a sus hijos, si no se da una justa causa para desheredarlos, al grado que si se les excluye del todo, o se omiten en silencio, el testamento es inválido. Porque todos los descendientes, que no son precedidos por otros, son herederos necesarios de sus ascendientes. Pero aunque los predichos herederos se digan necesarios, en el sentido explicado, sin embargo, no son necesarios de modo que absolutamente deban recibir herencia como los siervos, sino que pueden renunciar a la herencia y en esto se distinguen de los siervos instituidos: que los siervos de esta clase carecen del beneficio de renunciar. Y por lo tanto, los hijos y otros descendientes no distinguidos, más bien se llaman herederos suyos
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